对杨某所犯诈骗罪和故意伤害罪进行数罪并罚时，也有此从重处罚的情节需要考虑

因为原判刑罚未执行完毕又犯新罪，不属于刑罚执行完毕５年内又犯罪的情形，不构成累犯。而杨某１９９７年因诈骗罪被判处的有期徒刑已实际执行完毕。纵观全案的处理，对杨某所犯诈骗罪和故意伤害罪进行数罪并罚时，也有此从重处罚的情节需要考虑。但对杨某在第一次诈骗罪被处刑罚执行期间于１９９８年７月又犯的诈骗罪是否作为累犯的一个组成部门题目，笔者持否定意见。

    第一种意见以为，在刑罚执行完毕前，杨某于１９９８年７月又犯诈骗罪，应当根据刑法第七十一条的划定，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚与后罪并罚。但对本案是否构成累犯，应当如何合用数罪并罚题目则存在不同意见。

    三、对本案数罪并罚的方法题目

    杨某因第一次诈骗罪被处刑罚执行完毕后，在不到５年的时间里，又分别于１９９９年４月和１９９９年１１月犯诈骗罪和故意伤害罪，这两罪构成累犯没有争议。另外，被告人系因保外就医而合用监外执行的情形，即使查知被告人又犯新罪，在保外就医前提未消失的情形下，对新罪判决后仍需采取监外执行。

    此外，笔者不同意将１９９８年７月的诈骗罪作为漏罪来表述。对于杨某１９９９年４月犯的诈骗罪、１９９９年１１月犯的故意伤害罪这两罪应当依法认定为累犯，从重处罚；把前数罪并罚的结果与后两罪再依照刑法第六十九条之划定数罪并罚，决定执行的刑罚。

    争议��

杨某１９９７年因诈骗罪被判处有期徒刑２年，因病被暂予监外执行（１９９９年１月１４日执行完毕）。在该刑罚执行完毕前�熝钅秤冢保梗梗改辏吩掠址刚┢�罪，该罪没有被发现；杨某在暂予监外执行刑罚期限届满后确当年，又分别于１９９９年４月和１９９９年１１月再犯诈骗罪和故意伤害罪。能够将前罪没有被执行的刑罚与后罪实行并罚的，根据刑事诉讼法第二百一十六条划定，仅存在于前罪刑期未满而暂予监外执行的情形消失的情况之下。如何解决这一题目，不使刑法第七十一条的立法精神落空，尚需立法机关对该条款进行扩大解释，并针对目前暂予监外执行方面存在的弊端做出同一划定，以堵塞法网之疏漏。

    一、杨某在暂予监外执行期间又犯新罪，其已执行完毕之刑罚的认定题目

    笔者原则上同意第二种意见。理由如下：

    评析��

    第三种意见以为，杨某于１９９８年７月犯的诈骗罪，应与１９９７年的诈骗罪没有执行的刑罚并罚。从刑法对累犯的定义中可以看出，累犯只是在前一罪被判处有期徒刑以上而刑罚执行完毕后的５年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，对于刑罚执行期间又犯新罪的情形，显然不符合累犯的有关划定。

    第二种意见以为，杨某固然于１９９８年７月又犯新罪，但没有被发现，暂予监外执行的前提并未消失，根据刑事诉讼法的有关划定，该２年有期徒刑的刑罚已经执行完毕，故应当认定杨某的行为构成累犯。
。当然，从重处罚的情节只能在量刑中考虑一次，而不能两次以上合用。在杨某所犯诈骗罪的处理题目上，在认定为一罪的同时，有从重处罚的情节需要考虑，即刑罚执行期间又犯新罪的情节、连续犯、累犯。

    本案对于被告人杨某的行为构成故意伤害罪和诈骗罪，没有异议。但从法理的角度看，又确实不宜按照刑法第七十一条的划定实行数罪并罚。杨某于１９９８年７月的诈骗罪可作为漏罪，与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚。由于所谓漏罪，是指一判决宣告后刑罚执行完毕前或执行完毕后又发现前一罪判决前还有其他罪未被判决的情形，而杨某在１９９８年７月实施的诈骗罪却属于刑罚执行期间又犯新罪，固然没有被及时追究，但绝非前一判决的漏罪。本案只能数罪并罚。详细而言，杨某１９９９年４月所犯的诈骗罪与１９９８年７月所犯的诈骗罪在构成累犯的同时，在性质上是连续犯，在理论上属于数行为处理时作为一罪论处的情形，不宜对两个诈骗行为按两罪实行并罚。不认定１９９８年７月的诈骗罪作为累犯的组成部门，并不即是放纵犯罪，对此，可以杨某主观恶性深等情节从重处罚，同样可以达到重办犯罪的目的。

    笔者不完全同意第二种意见的处理方式。

    值得留意的是，假如按照第二种意见处理该案，固然在本案中不会发生放纵犯罪的情形（由于杨某所犯故意伤害罪应被判处无期徒刑以上刑罚，诈骗罪被判刑罚会被故意伤害罪所判刑罚吸收），但在其他情形下，如所犯数罪被判处的都是期限不长的有期徒刑，合用假释、缓刑等，就会产生不适当地放纵犯罪的情况。

    二、关于构成累犯的熟悉题目

    笔者以为，被告人杨某１９９７年因犯诈骗罪被判处有期徒刑２年，因病暂予监外执行期间，固然于１９９８年７月又犯新罪，但并没有被发现，根据刑事诉讼法的有关划定，该２年有期徒刑的刑罚应视为已经执行完毕，不存在刑期的间断题目，不能将自１９９８年７月起的前罪剩余的５个月１４天刑期与后罪实行并罚。第二种意见把１９９８年７月的诈骗罪与后罪即诈骗罪和故意伤害罪实行数罪并罚，固然有利于打击犯罪，但却与现行的刑法理论相悖。另外，从追诉立法的角度讲，刑法并没有对监外执行期间又犯新罪但直至原判刑罚已执行完毕后才发现的情形下，原判刑罚自犯新罪之日起至执行完毕之日止未被执行的刑期进行追诉题目予以划定。