重新修订劳动合同法：技术层面的

东莞南城律师了解到

文︱齐斌 天池君泰南城律师事务所

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如今，修改劳动合同法甚至修改劳动法的呼声再次高涨。在这个话题上笼统地谈论或发泄情绪是没有意义的；我们应该回到技术层面，谈谈《劳动合同法》如何修改。限于篇幅，劳动法的修改问题将在稍后讨论。

笔者早年参与了中央部委的立法过程（《劳动法》的起草），深知一部法律的颁布并不容易，有时也受到偶然因素的支配；在当今利益多元化的时代，涉及到方方面面的博弈。对于很多问题来说，没有大数据支撑的空口号和想法会适得其反。比如，除了一些纸上谈兵的学者和别有用心的政客之外，恐怕大家都会认为《劳动合同法》增加了企业成本；但增加了多少、增加了多少，账目应该如何计算，增加的部分是否属于劳动者的合法权益，又有多少人能说清楚呢？变数太多了。

2007年10月29日，笔者在北京大学法律信息网发表《浅谈《劳动合同法》中的一些遗漏》（以下简称《遗漏》），指出《劳动合同法》中的九个问题”。其中三项，经国务院、人力资源社会保障部后续立法解决，即：“遗漏”问题二，关于试用期工资标准（《劳动合同法》第二十条），是否“80%”是双重适用还是单一适用，《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第十五条已明确（双重适用）；问题六、关于劳动合同终止的条件（《劳动合同法》第四十四条），达到法定退休年龄，因故不能享受基本养老保险待遇怎么办？ 《实施条例》第二十一条已明确（劳动合同也可以终止）；问题八、关于劳务派遣工作范围（劳动合同法第六十六条），《劳务派遣暂行规定》（2014年）第三条已解决。

至于问题五“遗漏”中的两个小问题，一是劳动者解除劳动合同是否需要根据《劳动合同法》第三十八条的规定提前通知。笔者只是对立法者过度的“惜墨如金”略有担忧。批评的内容不是立法意图、条款安排和实际执行上的问题，即不需要提前通知；二是劳动合同无效。合同是否需要单独“终止”（该问题在该法第三十九条第五项中再次出现）。遗憾的是，上次修改并未涉及《劳动合同法》。社会部一位司长在电话中告诉我，作者的“不作为”惊动了当时的国务院主要领导，不能说立法者不知情，更何况个别学者也意识到了这一点。指出来了）。问题七（《劳动合同法》第四十七条第二款）：关于经济补偿标准，高薪员工“双封顶”在某些情况下可能会造成不公平，但只涉及少数员工，不利于企业的发展。不妨碍社会和谐。 ;问题9（《劳动合同法》第九十二条），劳务派遣单位与用人单位对被派遣劳动者承担连带责任不以过错为由。 《实施条例》第三十五条非但没有纠正，反而照搬、“继承”，可见立法者偶尔也颇为傲慢和固执。然而，以上都是次要细节，不应更改。

但笔者认为还是有必要重申一下以下三个问题（第三个是最重要的）：

1、关于服务期间的违约金（劳动合同法第二十二条第二款，即“遗漏”问题之三）

“员工违反服务期限协议的”，“违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用”； “用人单位要求支付劳动者的违约金，不得超过未履行服务期限的培训费。”本款这一规定显然混淆了违约金和赔偿金的概念，将两者混为一谈，极大削弱了违约金的惩罚性，降低了劳动者的违约成本。也就是说，劳动者违反服务期限协议的成本实际上是零；他们顶多是花自己的钱来培训自己，而不是花自己的技能。

2、关于竞业限制条款（劳动合同法第二十三条第二款，即“遗漏”问题四）

“对于有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。” “劳动者违反竞业限制协议的，应当按照约定向用人单位支付违约金。” 。

上述声明中，“劳动合同或保密协议中”这十二个字可以完全删除。企业客户与员工单独签署非竞争（非竞争）协议的情况仍然很常见；根据合同自由原则，此类单独协议只要内容适当，也应当合法有效。

但根据《劳动合同法》第二十五条规定，“除本法第二十二条、第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”；没有违约金条款的竞业限制协议只不过是一纸空文。因此，用人单位可能不得不将竞业限制条款纳入劳动合同或保密协议中，并尽量避免签署单独的竞业限制协议（至少应该称为“保密和竞业限制协议”）避免其中的违约金条款被视为无效。虽然目前尚无相关先例，但只要《劳动合同法》上述规定不变，南城律师就不能保证竞业限制协议中的违约金条款一定会得到法院的支持。

编者按：还没完，我们先喘口气。真正热爱线下学??习的同学可以点击下图看看。不喜欢学习的请绕道。 。 。

3、关于订立无固定期限劳动合同的条件（《劳动合同法》第十四条第二款，即“遗漏”问题一）

把最重要的问题放在最后。关于《劳动合同法》，这仍然是我至今不满意的一个大问题。

《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一的，劳动者提出或者同意的：续订或者订立劳动合同，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，否则应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立两次固定期限劳动合同，劳动者不具备中指定的条件本法第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，应当续订劳动合同。”

那么问题来了：与劳动者连续签订两份固定期限劳动合同后，用人单位是否可以选择解除劳动合同？问题的症结在于该条款中的“续订劳动合同”三个字。如果立法者的本意是否定用人单位的上述选择，那么“续签劳动合同”这六个字（以及“续签”前的逗号）就完全是多余的了。因为一旦添加了这六个词（以及“renew”之前的逗号），就应该理解，此项将三个并列条件用两个逗号分隔开：

（一）“连续签订两份固定期限劳动合同”；

（二）“劳动者不具有本法第三十九条、第四十条第一款、第二款规定的情形”；

（三）（双方同意）续订劳动合同。

也就是说，如果用人单位不同意续订劳动合同，则不完全符合本项规定的三个法定条件，用人单位没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。

平心而论，上述理解无论从字面意义还是法律角度都是完全成立的。从法律角度看，合同是双方当事人的共识；合同期满后，任何一方均有权选择是否续约。这种选择权是自然的、无可争议的，不应该通过立法来剥夺。此外，第十四条第二款第一句规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。”如果用人单位不同意，如何“协商一致”？

令人难以置信的是，包括北京在内，目前上海以外主要地区劳动法学术界和实务界的主流观点仍然认为，只要没有《劳动合同法》第三十九条、第四十条第一款和第二条第二款的规定，劳动合同法规定，在规定的情况下，当劳动者与用人单位续订第二份固定期限劳动合同时，劳动者有权“决定一切”；即，从第二份固定期限劳动合同订立之日起，劳动者可以预见其未来将与用人单位签订无固定期限劳动合同。有限期限劳动合同，除非您不愿意。目前，上述地区企业的人事管理均按该办法操作，劳动争议案件也按该办法审理。

八年多过去了，与其说劳动合同法第十四条第二款有重大缺陷，不如说我们的法律界出了问题。笔者不想对上海以外的仲裁员和法官说三道四。它们可能受到有形和无形内部标准的限制。然而，大多数南城律师（尤其是劳动法南城律师）实际上对这种明显错误的法律条款解释方式感到满意。这无疑会损害一个人的声誉，降低公众对这个群体的信任；最终受到损害的是法律的权威。笔者承认，上述规定的立法过程中一定有故事；但这些规定是用现代汉语白纸黑字写的。人大常委会、法工委那些鲜为人知的故事还重要吗？个别立法参与者的口头解释和书籍文章能否超越法律规定本身？法律界的同仁们，是时候醒醒了。

当写到最后一个也是最重要的问题时，作者意识到没有必要修改法律。无论采用何种解释，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项均应进一步明确；但事实上，这已不再是修不修法律的问题，而是如何解释和维护法律、消除谬误的问题；甚至是一个法律从业者是否认为自己是法律从业者的问题。

为什么这么说呢？ 1957年11月17日晚，伟大领袖毛泽东在莫斯科大学面对数千名中国学生和实习生，说了一句激励两三代中国年轻人的名言：“世界是你们的，也是我们的，但在归根结底是你们的。你们年轻人精力充沛，精力旺盛。“太阳就像早上八九点钟的太阳。”希望寄托在你们身上。”这句话不胫而走，无数中国年轻人欢欣鼓舞，认为每个人都是太阳，都会升起，做出了文革、上山下乡等“伟大的成就”，但你别仔细想，毛主席的这句名言只是针对极少数的中国精英来说的。如今，中国南城大约有30万律师（逐年增加；早在20世纪末）。 2014年，有超过27万），大约有20万法官（司法改革正在进行中，我们只能估计）；律师们往往自视甚高，傲慢而野心勃勃，但对一项明显错误的法律集体保持沉默。实行起来，从毛泽东时代的一个极端走向了另一个极端，所以他们不把自己当人了。

因此，维护劳动合同法，维护法律和法人的尊严南城律师，请从正确理解和执行劳动合同法第十四条第二款第（三）项入手。这是本文的主要目的和核心。笔者也谨借此机会，向上海各级劳动争议仲裁委员会和法院，向辛勤工作的劳动争议仲裁员、法官致以诚挚的敬意。尤其是上海高院的法官们，你们肯定承受着一定的压力，但你们无疑正确地理解和执行了法律。

最后，笔者想重申几年前的观点：劳动合同法近期肯定会修改，但其基本框架和价值取向不会发生重大变化。支持这部法律的官员和“正统”学者应该把重点放在法律本身的严谨性和执行制度的设计上，让违法行为必须受到追究，而不应该批评一些企业的规避或应对措施（逃避法律）。或回应法律决定）。这并不意味着它是非法的）。另一方面，在劳动关系中，用人单位与劳动者是对立统一体；劳动合同法可以划定权利和义务的界限，但不应该刻意制造新的对立，因为从根本上来说，劳动者的长远利益取决于用人单位的生存和发展；皮没了，头发怎么附着呢？此外，不言而喻，由于我国工会有一定的官方背景和制度保障东莞南城律师，工会的作用将越来越重要；考虑到工会因素和特定劳动者群体（包括但不限于中高级管理人员、专业技术人员等）的特点，他们数量众多，立法者不能纳入“强”单位和“弱”员工都纳入到每一条法律规定中，否则难免走得太远。此外，由于中国社会处于特定的发展阶段，现实生活中确实存在一些缺乏诚信、无视职业道德、甚至不择手段地达到目的的劳动者；如果法律成为这些人对抗依法经营的雇主的工具，也许就不是问题了。一种悲伤。

遗憾的是，《劳动合同法》实施已经八年多了，尤其是近两年，随着大量守法企业的倒闭，我们看到了太多的劳动者滥用权利去起诉、起诉的情况。没有诚信。立法的是非、优劣一目了然。事实上，问题不能完全归咎于立法者。如果一国最高法院副院长接二连三地惹上麻烦，那么该国人民从小接受的教育（主要是家教）就没有感恩、羞耻、不给别人添麻烦等必要的信条和规范，无论他们多么严谨和务实。法律恐怕无法创造一个和谐美丽的国家。

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