建设施工合同无效，承包人、发包

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撰稿人：吴千云，广西桂强南城律师事务所（桂林南城律师）。擅长：合同经济纠纷、建设工程纠纷、公司股权纠纷等民商事纠纷。一对一付费咨询：（通威）。转载请注明作者和出处东莞南城律师，否则将追究侵权责任。

当施工合同被认定无效时，承包人及承包人可以主张哪些损失？他们各自的举证责任是什么？不遵守索赔程序要求会产生什么法律后果？从司法实践案例中，我们可以得到哪些启示？今天我就以上问题与大家进行探讨和交流。

1、施工合同无效时，承包商的主张范围和举证责任是什么？

《建设工程司法解释（一）》第一条规定，因发包单位原因造成建设工程施工合同无效的，主要包括必须招标投标的单位工程、发包单位逃避责任等。投标、虚假投标；发包单位违反规定，未办理规划审批手续而签订国家重点建设工程合同的，将导致合同无效。因发包人的过错导致施工合同无效的，承包商可以索赔的范围主要包括：实际损失；因停工造成的损失。

(一)实际损失。主要是合同发包人除工程价款外，还应赔偿承包商的实际损失，如办理投标手续费用、合同备案费用、合同签订费用、履行合同费用等。当然，如果合同被认定无效，实际损失责任实质上是缔约过失责任，不包括可获得利润的损失。根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，主张权利的当事人应对实际损失的存在承担举证责任。另外，根据最高人民法院《建设工程合同司法解释（二）理解与适用》，实际损失不包括工程欠款利息，因为工程欠款利息本质上是法定利息，不具有任何性质。与合同的有效性有关。与是否支付工程款无关，不属于实际损失赔偿范围，不适用过错赔偿责任。

（二）因停工造成的损失。停工是指承包商或者实际施工人进入施工现场后，不能按照总承包或者分包协议或者开工通知书中的指令或者设计安排进行施工，导致施工停止的情况。进度慢于计划进度或合同约定进度。 《民法典》第八百零四条规定：“因承包人的过错造成工程建设中途停工、延期的，承包人应当采取措施弥补或者减少损失，并赔偿承包人的损失。”由此造成的停工、延误工作、倒运、机械设备等。设备搬迁、材料和零部件积压等损失和实际费用。具体来说，有下列情况的，承包人可以要求停工、延误赔偿：首先，承包商在隐蔽工程前通知承包商对隐蔽工程进行检查。如果承包商未能及时检查工程，承包商可以推迟工程日期，并有权要求赔偿因停工、延误工期等造成的损失。 其次，如果承包商未能提供原材料、设备按照约定的时间和要求，承包人可以推迟工期，并有权要求赔偿因停工、延误工期等造成的损失。其告知变更的施工方案、解释施工技术、改善施工条件等配合义务，导致承包商停工。工程竣工仍存在困难，催促承包人在合理期限内履行，承包人逾期仍不履行的，人民法院可以依据合同法的规定：因违约决定延长工期，并有权要求赔偿因停工造成的损失。法院要支持承包商因停工造成的损失，前提是损失是由承包商造成的。承包商必须对停工原因、损失实际发生情况承担举证责任，具体损失金额以及停牌原因与损失之间的因果关系笔者将??在后续案例中详细阐述。

2、建设合同无效时，发包人的主张范围和举证责任是什么？

因承包人的过错导致施工合同无效，主要包括以下几种情况：承包人无资质或者超出资质条件订立合同；借用资质签订施工合同；因承包人的过错导致合同无效的，发包人可以索赔的范围主要包括：①实际支出； ②工期索赔； ③质量损失； ④其他人身、财产损失。其中，实际费用同上。工期索赔的，承包人要求赔偿因工期延误造成的损失。通常，发包人很难提供证据证明工期延误造成的实际损失。根据最高人民法院《关于建设工程合同司法解释（二）理解与适用》（第94页）的规定，在合同发包人证明因工期延误造成的实际损失确有困难的，合同发包人举证确实难以证明工期延误造成的实际损失的，可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定合同开发商的损失，并根据双方的过错责任确定损失责任的分担。此外，对于工程质量造成的损失，最高人民法院澄清，合同无效与工程质量之间并不存在必然的因果关系。司法实践中应注意区分合同无效原因和工程质量问题原因。因此，在防守的时候，可以考虑一下原因就下手。

3、经典案例

案例一：西瑟尔冶金建设有限公司与本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同二审民事纠纷（2018）闽中1313号

裁判要点： （1）停工损失。 《中华人民共和国合同法》第284条规定，由于发包单位的原因造成工程建设中途停工、延期的，发包单位应当采取措施弥补或者减少损失。并赔偿承包商因此造成的停工及损失。人工、倒装、机械设备搬迁、材料、部件积压等损失及实际费用。根据上述规定，支持承包商因停工造成的损失的前提是该损失是由业主造成的。承包商应对中止原因、损失实际发生情况、损失具体金额承担举证责任。在这种情况下，中冶十二号主张的停工可以分为两个阶段。具体分析如下。 1、中色十二冶公司诉称，本溪庆永公司未按约定支付工程款，导致中色十二冶公司于2013年6月19日至2013年8月14日停工，产生人工费、机械费等。设备租赁费及其他停机损失总计超过700万元。对于现阶段停工原因，本溪庆永公司于2013年6月21日向中色十二冶发出通知，记录显示双方于6月20日召开现场会议，安排王国生中色十二冶天龙家园项目负责人。 、刘丰华、陈宇在两天内解决了施工人员的劳务费问题，稳定了施工人员的情绪，恢复了正常的施工情况。 2013年6月26日，涉案工程监理单位本溪县红叶建设监理处出具证明：“中色十二冶公司大楼承建的天龙家园26#、25#、24#、23#、20号楼#、19#、18#、17#、10#、9#目前正在建设中。

其中：1.26#、24#、18#被县站责令停工。自2013年6月18日（共9天）起，停赛时间尚未恢复。 2、25#、23#、20#、19#、17#、10#、9#楼被建设单位擅自停建。停工期自2013年6月20日起至今尚未复工（共7天）。 ” 2013年8月14日，在本溪县住房保障办的调解下，中冶十二公司复工。双方签署了《关于解决天龙家园安置区建设问题的会议纪要》同意“2013年8月中冶十二号必须确保已开工的18栋建筑在18日前全面复工，确保满足政府要求的2013年11月30日竣工交付时间”。综上证据，现阶段停工的主要原因是施工人员实际施工管理方面南城律师，中色十二冶未依法履行总承包职责，疏忽对施工现场的管理，导致中色十二冶未依法履行总承包职责，疏于管理施工现场，明显不当，导致现阶段停工的主要原因是本溪庆永公司迟迟未支付工程款也是停工的重要原因。因此，中色十二冶要求本溪庆永公司赔偿因停工造成的损失。理由不充分，一审未获支持。没有什么不合适的。 2、中国有色冶金公司12主张本溪庆永公司单方面接管施工现场，导致中色冶金公司12包括人工费、材料损失费、塔吊工损费、脚手架租赁费、现场周转材料费等建设项目部实际损失达1000万元以上。

根据《解决天龙家园安置区建设问题会议纪要》，中色十二冶应于2013年11月30日竣工并交付使用。但由于涉案项目2013年11月7日进入冬歇期，中色十二冶项目无法如期交付。尽管本溪庆永公司2014年3月27日强行接管该场地的行为不妥，但中色十二冶对其未能按时交付工程也负有一定责任，且其主张的上述损失证据不足。另外，从时间跨度来看，中冶12索赔的上述费用大部分发生在撤离工地后。中色十二冶虽已撤离工地，却仍声称因停工造成损失，显然缺乏事实依据。 （二）中色十二冶索赔的其他损失。中冶十二冶公司诉称，因本溪庆永公司未按约定支付工程款，未向材料供应商付款，造成逾期违约金损失64万元。因本溪青涌公司拖欠工程款问题，一审判决判令本溪青涌公司承担相应利息。但根据现有证据，不能证明中色十二冶所主张的违约金是由本溪庆永公司的行为造成的。因此，一审判决没有支持中冶12的请求，并无明显不当之处。中冶十二冶公司提起上诉，称本溪庆永公司将合同建设范围内的工程移交给他人，部分已开工的项目因被迫撤退而无法完成，造成公司损失。他们可以获得的利润。对此，本院认为，中冶十二公司签订涉案施工合同后，并未施工合同项下的全部工程，且疏忽对施工现场的管理。从合同的签订到合同的履行和解除，双方均不存在从大到小的过错，难以达到合同双方在签订合同时所追求的履行目的。在这种情况下，按照行业惯例，预期效益是不可能或难以实现的。对此，双方作为相关行业的专业企业，都应该清楚这一点。因此，中色十二冶关于上述可用利润损失的主张没有事实和法律依据，一审判决不予支持并无不当。

从上述案例可以看出，要让法院支持承包商因停工造成的损失，前提是损失是承包商造成的，并且承包商必须说明停工的原因，实际情况损失、损失的具体数额以及损失的原因与损失之间的关系。承包人承担因果关系等举证责任，并提醒承包人保存通知、会议纪要、公司设立证明等材料，作为主张权利的证据。同时要注意时间跨度以及是否在现场疏散之前造成损害。另外，对于因合同开发商迟延付款而导致承包商向材料供应商索赔货款、利息和违约金的问题，如果已经有其他案件判决合同开发商承担了货款利息，没有充分证据证明合同开发商负有付款责任。综上所述，法院不会支持仅因合同开发商迟延付款而要求合同开发商承担迟延支付货款的违约金。

案例二：最高人民法院（2018）1313号西色十二冶金建设有限公司与本溪庆永房地产开发有限公司建设工程施工合同二审民事纠纷案

判决摘要：关于涉案工程质量问题。

涉案工程在施工过程中，存在砂浆强度低、楼板不符合设计要求等质量问题，被政府相关部门通知整改。没有证据证明施工方未完成整改。本溪庆永公司及监理单位已验收中色十二冶承建的18栋建筑的基础结构及混凝土分项工程。在涉案项目冬歇期即将结束时，本溪庆永公司未与中色十二冶公司交接竣工项目，故强行进场接管涉案项目，并交给其他人继续施工，直至竣工。故中冶十二公司已竣工项目被遮挡，不符合质量鉴定条件，一审法院委托的鉴定机构因此撤回鉴定。本溪青涌公司单方面委托中介机构出具的鉴定意见在鉴定程序和鉴定依据上均存在缺陷，不适合作为认定涉案工程质量的依据。本溪庆永公司声称中冶十二公司承建的工程存在质量问题，但无法提供充分证据证明，应承担无法举证的法律后果。因此，本溪庆永公司以工程质量存在缺陷为由，主张不予支付工程款，并要求中色十二冶赔偿因工程质量缺陷造成的损失。证据不足，本院不予支持。由于涉案工程质量不符合鉴定资格，本溪庆永公司以一审法院未另行委托鉴定为由提起诉讼，程序违法，与案件事实不符，不能成立。被成立。

最高法院的这个案例具有很大的借鉴意义。笔者提醒大家，如果工程中途交给他人接管施工，合同双方必须对已竣工的工程进行移交和验收。否则，已完成的项目将被覆盖。发包单位因前承包商工程质量问题不符合质量鉴定条件而拒绝支付或减少工程款的，法院不予支持。

案例3：中铁二十二局集团第四工程有限公司与安徽瑞讯交通发展有限公司、安徽省高速公路控股集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事纠纷，最高院（2014） ）民一中字56号

从案例3可以看出，对于施工过程中遭受的损失，索赔人必须按照施工合同约定的程序提出索赔，否则视为放弃索赔权利。但考虑到当前建筑市场是买方市场，只要承包商按照合同规定的索赔程序提出索赔，索赔请求无需经过发包人确认。

四、经验总结

因发包人的过错导致施工合同无效的，承包商可以索赔的范围主要包括： 1、实际损失； 2、停工造成的损失。实际损失遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则。对于停工造成的损失，承包人应当就停工原因、损失实际发生情况、损失具体金额以及停工原因与停工原因之间的因果关系承担举证责任。损失。相反，如果因承包商的过错而导致合同无效，发包人可以提出的索赔范围主要包括： 1、实际费用； 2、工期索赔； 3、质量损失； 4.其他人身、财产损失。实际损失遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则。对于工程质量造成的损失，抗辩时要注意区分合同无效的原因和工程质量问题的原因。对于因工期延误造成的损失，发包人确实难以举证因工期延误造成的实际损失的，可以参照违约责任条款确定发包人的损失。无效合同约定逾期竣工的，可以根据双方的过错责任确定损失责任的分担。

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