劳务派遣与外包的区别：管理支配权、责任承

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管理权、控制权的行使主体不同（核心要素）

在劳务派遣中，用人单位对劳动者有管理和控制权，有要求支付劳动报酬的权利。用人单位对劳动者的管理和控制具体体现在：1、对工作时间、地点、工作项目的控制；2、劳动者遵守用人单位的规定；3、劳动者接受用人单位的培训；4、用人单位对劳动者有处罚权，但处罚权应当受到限制。我国《劳动合同法》第65条明确规定，用人单位只具有解除劳动关系权，而无权解雇劳动者。

在外包中，承包商不能直接管理和控制承包商的工人。

如果劳动者在服务接受方的现场工作，使用服务接受方的设备，且该劳动者是由服务提供方委托的人员进行管理，笔者认为，此时管理人员进行管理所依据的规定如果是服务接受方的规定，则属于劳务派遣。

责任

《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位工作人员在执行工作任务中造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣工作人员在执行工作任务中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，应当承担相应的补充责任。《民法典》第一千一百九十一条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣工作人员在执行工作任务中造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，应当承担相应的责任。

劳动者侵害第三人权利的，劳务外包单位作为用人单位，应当向第三人承担侵权责任。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件应用法律若干问题的解释（五）（征求意见稿）》第118条规定：“用人单位将部分业务或者职能工作分包给其他用人单位，有下列情形的，可以认定双方构成劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由承包方决定或者控制；（二）生产工具、原材料由承包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务无关；（四）符合劳务派遣特征的其他情形。”虽然这一司法解释还只是征求意见稿。

02典型案例

1.《案例五：用人单位不得以劳务外包名义实施劳务派遣》，摘自《2019年度江苏法院十大典型劳动争议案例（江苏高院）》（2020年5月1日）

【裁判要旨】用人单位可以通过业务外包等方式降低人工成本、提高工作效率，但不得借用“劳务外包”之名搞“劳务派遣”，以免除自身的法定责任、侵害劳动者的合法权益。

【案情摘要】2018年7月，黄某通过“58同城”网站入职苏州A公司。2018年7月6日，苏州A公司现场经理带其到南京B公司上班。黄某所在工段共有7名工人，除黄某外，其余均为南京B公司员工。黄某的食宿由南京B公司提供。苏州A公司与南京B公司签订的《劳务外包协议》约定，苏州A公司根据南京B公司生产需要，承包南京B公司指定的生产项目，……承包服务费按月结算，结算公式为：月承包服务费=单价×月总工作时间。……因苏州A公司派遣员工生产的产品不符合南京B公司要求或不符合甲方管理，南京B公司有权随时解除劳动合同或要求更换派遣人员。调岗换班的派遣员工不享受老员工待遇，派遣员工的社保费用由苏州A公司承担。2018年7月27日，黄某在南京B公司受伤，黄某随即申请劳动仲裁，请求确认其自2018年7月6日起与苏州A公司存在劳动关系，自2018年7月6日起与南京B公司存在劳务派遣用工关系。仲裁委员会不予受理，黄某起诉至法院。法院认为，南京B公司与苏州A公司约定的“承包服务费”计算依据为劳动者当月工作时间而非工作成果；南京B公司直接管理、安排和指挥黄某的工作；黄某的生产资料均由南京B公司提供；黄某的工作属于南京B公司业务的一部分；苏州A公司负责招聘黄某并管理劳动关系；南京B公司与苏州A公司之间不存在“项目外包”，只是苏州A公司向该项目派遣了一名员工。基于此，虽然两公司签署的协议被称为“劳务外包协议”，但黄某与南京B公司、苏州A公司之间的关系符合劳务派遣单位派遣劳动者、用工单位实际用工的劳务派遣关系特征，且苏州A公司具备劳务派遣经营资质。因此，法院判决确认黄某自2018年7月6日起与苏州A公司存在劳动关系，自2018年7月6日起与南京B公司存在劳务派遣用工关系。

2.山东省人力资源社会保障厅、山东省劳动人事争议仲裁委员会联合发布2016年全省第二起劳动人事争议典型案例：楼某诉某建筑公司等劳务派遣合同纠纷案——以外包为名的劳务派遣应适用相关法律法规关于三方的权利义务【裁定要点】用人单位以业务外包的名义与劳务派遣单位签订外包协议后，直接管理劳务派遣单位派出的劳动者，劳动者向用人单位提供劳动力的，应视为用人单位以劳务派遣形式使用劳动者，劳务派遣单位、用人单位与劳动者之间应当适用劳务派遣相关法律法规，规范各方的权利义务。

【案情要旨】申请人：娄某，第一被申请人：某建筑公司，第二被申请人：某劳务公司（具有劳务派遣资质）。2011年12月，第一被申请人与第二被申请人签订业务外包合同，第一被申请人委托第二被申请人负责项目资料整理工作。双方还约定，第二被申请人委托第一被申请人代为发放工资。2013年3月1日，申请人与第二被申请人签订劳动合同后，第二被申请人安排申请人到第一被申请人某项目部担任数据员。在第一被申请人工作期间，申请人直接接受第一被申请人日常用工管理和工作安排，第一被申请人向申请人支付工资。申请人称其与第一被申请人属于劳务派遣关系，请求判令两被申请人支付同工同酬差额及奖金共计77774.58元。第一被申请人辩称其将项目数据组织、厨师、车队等业务外包给第二被申请人，申请人为第二被申请人的雇员，第二被申请人所从事的工作为第一被申请人承包的业务，第一被申请人与第一被申请人之间不存在劳动关系，不存在同工同酬问题。经审查，劳务公司具备劳务派遣资质。

【裁决结果】判决两被申请人共同赔偿申请人与用人单位同等岗位员工的工资及奖金差额共计人民币46001.2元。

3.上诉人上海康德莱企业发展集团有限公司与上海吉优景物业管理有限公司健康权纠纷案上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民一（民）终字第408号民事判决书

本院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，派遣劳动者到用人单位工作岗位，接受用人单位指挥和监督，完成劳动力与生产资料结合的一种特殊用工方式。劳务外包是指企业将部分业务或职能工作外包给相关机构，由相关机构根据企业要求安排人员完成相应业务或工作。本案中，根据康德莱公司与吉优景公司签订的安保服务合同以及吉优景公司提供的员工手册、周会纪要等证据可以证明，康德莱公司委托吉优景公司为康德莱公司厂区提供安保服务，吉优景公司对劳动者和劳务生产享有管理权，对劳动和生产过程拥有管理和控制权，对厂区安全保卫工作直接指挥、监督和管理。康德莱公司不直接参与厂区保安管理，不指挥、指挥厂区保安，也不直接向劳动者支付劳动报酬，显然刘克北与康德莱公司、吉优净公司之间不存在劳务派遣关系。刘克北与吉优净公司之间为劳动合同关系，康德莱公司与吉优净公司之间为服务合同关系，刘克北与康德莱公司之间不存在任何直接的法律关系。刘克北因工作原因，在工作时间内、在工作场所与程小雨发生纠纷，致使程小雨受伤。鉴于刘克北在履行工作职责过程中造成他人损害，赔偿责任应由用人单位吉优净公司承担。刘克北自愿承担连带责任，本院予以准许。此外，根据本案纠纷的原因及（2013）甲刑初196号刑事判决书认定的事实，程小宇对其损害的发生亦具有一定的过错，可以减轻吉友景公司的责任，故吉友景公司在本案中应承担70%的赔偿责任。各方当事人对原审法院裁定的赔偿项目、计算方法、标准及赔偿金额均无异议，本院予以确认。原审法院认定刘克北、康德莱公司、吉友景公司之间存在劳务派遣关系及确定的赔偿责任比例明显错误，本院予以纠正。

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