专利代理师必知：如何把握专利法第二十六条

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北京吉嘉知识产权代理有限公司 郭华宇

《中华人民共和国专利法》第二十六条第四款（A26.4）对于专利代理人来说应该是非常熟悉的一条规定，该规定规定“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地表述要求专利保护的范围”。

本文是我在实践写作过程中衡量自己所写的主张和规范的硬性标准之一，但主张写到什么程度才算清晰，是实践过程中常常困扰我的一个问题。

若控制过严，可能造成权利要求书及说明书不够简洁，增加案件处理成本，甚至直接影响专利的合理保护范围；若控制过松，可能增加文件定稿阶段及实质审查阶段客户审阅人员与专利审查员之间的沟通修改成本。

可见，权利要求是否清晰依然是专利撰写质量的底线，不容动摇。但也需注意如何把握好平衡，过分强调清晰未必是明智之举，需综合考虑专利生命期不同阶段对权利要求清晰性的要求。

由于专利本身所赋予的垄断权，在侵权过程中，权利要求是否清楚将直接影响到保护范围的确定和专利侵权的判定，也是衡量对权利要求是否把握的试金石。

接下来我们讨论两起涉及权利要求清楚程度的专利侵权案例（A26.4）。

案例一：“电磁污染防护服”案

本案涉及一项实用新型专利（以下简称涉案专利）的专利纠纷，涉案专利名称为“防电磁污染服装”，专利权人为白万清。

发现成都南浔物品营销服务中心（以下简称南浔中心）销售上海天翔实业有限公司（以下简称天翔公司）生产的涉嫌侵权产品（一种辐射防护设备）后，起诉至南浔中心及天翔公司，指控其生产、销售被控侵权产品，侵犯了涉案专利的专利权。

涉案专利权利要求1包括：一种电磁污染防护服装，包括上衣和下衣；所述服装的面料中设置有具有屏蔽功能的金属网或薄膜；所述具有屏蔽功能的金属网或薄膜由导磁率高、无剩磁的金属丝或金属粉末构成。

该案历经一审、二审、再审，并最终诉至最高人民法院。在整个侵权纠纷解决过程中，焦点在于涉案专利权利要求1中的“高磁导率”特征是否导致专利保护范围不明确。这一判断将直接影响被控侵权产品是否侵权。

首先我们来普及一下磁导率，磁导率有两个概念：相对磁导率和绝对磁导率，不同概念的磁导率计算方法也不同，而且磁导率并不是一个常数，而是会随着磁场强度的变化而变化。

在解释此案之前，为方便读者，我们先介绍一下另一条相关法律，即《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款，该款规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”可见，准确界定专利权的保护范围是判定被控侵权技术方案是否构成侵权的前提。

然而，涉案专利的说明书中并未记载涉案专利技术方案中的磁导率是指相对磁导率、绝对磁导率还是其他概念，也没有记载高磁导率的具体范围，也没有记载计算磁导率的客观条件，包括磁场强度等，导致专利权人无法通过说明书对权利要求中的“高磁导率”做出清晰的说明。

虽然专利权人进一步引入公知常识证据试图解释该特征，但是对于公知常识证据中“高磁导率”这一特征的解释并不统一，在不同场景下其定义范围不同，含义十分广泛。

最高法院认为，基于涉案专利说明书及专利权人白万清提供的相关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征“高磁导率”的具体范围或者具体含义，无法准确确定权利要求1的保护范围，也无法将被控侵权产品与专利进行有意义的侵权比对，导致保护范围不明确、无法进行侵权比对，无法认定被控侵权产品侵权。

本案表明，明确的权利要求保护范围是侵权判断的基础，如果权利要求的撰写存在明显的错误或瑕疵，无法确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围，则无法与被控侵权技术方案进行实质性侵权比对。

本案表明，权利要求中的特征、术语是否清楚其实在专利侵权阶段非常重要，是界定专利保护范围的基础。权利要求是否能够清晰界定专利权人请求保护的技术方案、限定专利权的保护范围，直接影响到公众能否以合理的确定性了解专利权的便利性，从而自觉避免专利侵权行为的发生。

可见，权利要求的清楚性是撰写阶段需要高度重视的问题。权利要求中界定的保护范围不明确，不仅会在撰写、授权阶段带来问题，而且也是专利权无效的法定理由之一，甚至可能导致人民法院在专利侵权诉讼中，因无法确定保护范围而最终判决不构成侵权。

案例1的结论：

笔者认为，本案中的“高磁导率”问题其实是很多专利代理人在撰写专利说明书过程中都会遇到的问题，发明人在说明书或交流中会提供一些术语、限制特征等技术信息，基于发明人对该领域的了解，可能自然而然地认为上述技术信息已经非常清楚，无需过多解释。

如果专利代理人在沟通理解技术方案时不够敏感，就可能陷入发明人的惯性思维，下意识地认为有些技术信息不需要过多解释就很清楚了。

但是，很多发明人对于本领域技术的理解程度远高于专利法所规定的“本领域技术人员”。根据《审查指南》第二部分第四章2.2节对“本领域技术人员”的教导，本领域技术人员应当在申请日或优先权日前掌握发明所属技术领域的全部公知技术知识，能够掌握本领域的全部现有技术，并具备进行常规实验的手段和能力，但不具备创造能力。

换言之，发明人认为清楚的技术信息在本领域中可能并不存在统一的理解，若其在权利要求或说明书中没有得到恰当的解释、说明或定义，则专利申请在后续的授权、确权或侵权阶段可能会面临A26.4规定的挑战。

一个成熟的专利代理人应该具备A26.4的敏感性，避免惯性思维，准确定位专利撰写过程中可能产生歧义的技术信息。例如，应尽量避免使用“高”、“低”、“强”、“弱”等含义不确定的技术术语。其次，当需要使用时，应在权利要求或说明书中进行适当的解释和描述，避免出现案例1所面临的困境，给委托人带来不必要的损失。

案例2：“空闲锁”案例

本案涉及一项实用新型专利（下称涉案专利）的专利纠纷。涉案专利的专利名称为“一种用于空转锁的装置”。上海建固锁业有限公司（下称建固公司）享有该专利的独占使用权。建固公司起诉上海摩迪路克锁业有限公司（下称路克公司）未经许可生产、销售涉案专利保护的产品（被控侵权产品）。

该专利的权利要求1为：

本案也经过一审、二审、再审，诉至最高人民法院。在整个侵权纠纷过程中，焦点之一便是涉案专利权利要求1中的“伸缩连杆（6）”的含义。伸缩连杆被认定为涉案专利申请前该领域尚不存在的技术术语，而是专利申请人自创的技术术语（以下简称习惯用语）。

由于专利保护的是新的技术方案，为了满足描述新的专利技术方案的客观需要，专利申请人在撰写专利申请时可以对定制术语进行使用。但是，在使用定制术语时，专利申请人也有义务在权利要求书或说明书中对该定制术语进行清楚、准确的解释，以使本领域技术人员能够清楚地了解该定制术语在方案中的含义。

因此，在发生专利侵权时，可以通过权利要求书及说明书中的相关解释来确定自定义术语的含义。如果权利要求书及说明书没有对该自定义术语进行解释，则结合说明书及附图中记载的与该自定义术语相关的背景技术、技术问题、发明目的、技术方案、技术效果等来确定其含义。

但涉案专利的权利要求书和说明书中均未对习惯用语“伸缩连杆”进行定义或说明，因此，在确定涉案专利的实际保护范围时，最高院只能综合考虑说明书及附图中的相关记载来确定其含义。

有读者会问，是不是说权利要求中提到的惯用术语就不需要解释了，需要结合说明书和附图才能确定最终的含义呢？但事实上，权利要求和说明书是否解释，对于惯用术语含义范围的确定可能会产生很大的影响。

原因在于，无论说明书和附图如何详细，也无法涵盖权利要求所保护的技术方案的所有可能实现方式，它们更像是可选方案的示例，如果不对权利要求中的自定义术语进行解释，则确定自定义术语含义的依据将是说明书和附图，而说明书和附图仅仅是示例，这样确定的自定义术语的含义很可能与实际含义存在差异，从而限制自定义术语的保护范围。

回到涉案专利，虽然说明书中给出了各种锁型下“伸缩连杆”的可能形式的例子，但并没有对其提供概念性的定义或解释。

最高法院依据涉案专利说明书及附图，以及路科公司提供的锁具国家行业标准，对“伸缩连杆”的含义作出了判断，该判断结果对专利权人不利，导致被诉侵权产品在侵权比对时，不具有与该含义相关的部件，从而最终判定被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围。

案例2的结论：

习惯用语是专利写作实践中非常常见的一种情况，几乎每个专利代理人在撰写专利申请文件时，都会根据说明书提供的信息或者自己总结的内容，将习惯用语写入申请文件中，这也是描述新的技术方案时不可避免的一种写作方法。

但很多专利代理人在定义习惯用语时，尤其是在说明书中进行定义时，经常会采用“间接定义”的方法，比较常见的“间接定义”方法有举例定义法、以下位定义上位的方法等。

举例定义法顾名思义就是通过举例的方式来解释习惯用语。一种常见的句型是习惯用语A可以是A1，A2，A3，其中A1，A2，A3都是A的可能实现。但是A肯定不仅限于A1，A2，A3，还可能包括其他可能的形式，仅凭举例是无法穷尽的。这种方法导致在后续需要明确A的含义时，可能只能局限于A1，A2，A3，这极大地限制了A的含义。

用下位概念来定义上位概念的方法，其实和上面的方法有些类似，但不利影响更大。主要区别在于，下位概念可能是上位概念所在权利要求的从属权利要求的内容。在说明书中对上位概念进行说明时，直接写上位概念可以是下位概念。这种方法导致上位概念原先布局的范围直接丧失，原本通过不同的权利要求来划分上位概念和下位概念的布局思路也行不通了。

上述“间接定义”的方式看似对习惯用语进行了解释，但实际上并非如此。这种写法会导致案例2所涉及的问题，即未在权利要求书和说明书中对习惯用语进行定义或说明，从而限制了后续阶段对习惯用语的解释空间，失去了可能的回旋余地。

综上所述，专利代理人在日常撰写工作中需要特别注意惯用术语的解读，如果权利要求中的惯用术语仅以类似功能限定的方式体现其本身的功能，则需要在说明书中给出合理的概括性解释作为支撑，而非仅仅进行举例说明，以免出现如案例二中的情况，给委托人带来不必要的损失。

以上是笔者结合专利侵权案例，对A26.4在专利撰写过程中容易出现的实际问题的一些浅见，主要涉及权利要求中概念模糊、习惯用语可能带来的不良后果以及相应的处理和解决方式，当然其中还存在考虑不周全、观点不成熟的地方，欢迎交流探讨。

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