涉外商事纠纷法律适用的审理思路与裁判要点

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编者注

为全面提升法官司法能力和案件裁判质量，进一步促进类案审判价值取向和法律统一，实现司法公正，上海市第一中级人民法院探索总结类案审判方法的工作机制，总结引领性问题，提炼法官优秀审判经验和裁判方法，形成类案审判标准和方法。

本期出版《涉外商事纠纷案件法律适用的审理思路与判断要点》，建议阅读时间为20分钟。

黄英

上海法院

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法律适用是任何案件事实查明后审理中必定触及的法律问题，选择合适的法律并正确适用是事实查明确认后解决纠纷的关键环节，也是法官权威性和合法性的基本保障。涉外商事纠纷涉及法律冲突的审查，因此涉外商事纠纷的法律适用比一般国内商事纠纷更为复杂。为正确适用法律确定当事人之间的实体权利义务，促进涉外商事纠纷的公正解决，保障当事人权利义务的实现，本文结合司法实践中的典型案例，对法律规范及司法实践中的难点进行分析，探讨涉外商事纠纷法律适用的审理思路和要点，进行梳理、提炼和总结。

目录

01

典型案例

02

涉外商事纠纷法律适用的裁定困难

03

涉外商事纠纷法律适用的庭审思路及裁判要点

04

其他需要澄清的问题

第 01 部分

典型案例

案例一：涉外因素的认定

A公司和B公司均为在上海自贸区注册的外商独资企业。A公司作为业主，B公司作为承包人，双方签订了《供货合同》，约定因合同发生的纠纷提交新加坡国际仲裁中心仲裁，实体纠纷适用中华人民共和国法律。B公司为履行《供货合同》，从国外采购合同项下的设备，并在A公司的建筑施工现场履行了交货义务。发生纠纷，A公司依据《供货合同》中的仲裁条款向新加坡国际仲裁中心申请仲裁，并随后向中国法院申请承认和执行仲裁裁决。B公司辩称本案不涉及涉外因素，新加坡国际仲裁中心法院以其无权审理本案为由，不予受理仲裁。

案例二：涉外商事法律关系的性质认定

在缺少钢材的情况下，C公司向D公司谎称“货物已在装运港准备就绪”、“我行收到信用证后两周内发货”，以诱使D公司与其签订买卖合同。随后，C公司根据D公司的指令，获得了中国银行上海分行开具的信用证。在货物尚未装运的情况下，C公司向D公司提交了包括提单在内的全套伪造单据，并向D公司收取了巨额货款。随后，双方发生纠纷，D公司向法院起诉。双方对案件所涉法律关系的性质存在分歧，C公司认为，如果本案为合同纠纷，应适用最密切联系原则确定适用法律，这对C公司更为有利。 A公司认为，若本案为侵权责任纠纷，则应适用侵权行为发生地法律，该法律对其更为有利，故主张本案为侵权责任纠纷。

案例三：同一案件涉及多个涉外商事法律关系的法律适用

A为中国公民，B为美国公民，是美国某公司大股东。双方签订了《出资合同》，约定A出资400万美元购买B所持有的美国公司股份。A出资到位后，B需要将A登记为该美国公司的股东。《出资合同》还约定，双方对合同履行发生争议的，适用中国法律。A出资后，声称自己没有取得该美国公司的股权，也没有取得该美国公司的股东身份认定，并以此为由起诉B违约，要求B返还出资并支付利息。B辩称，本案涉及两个法律关系，一是关于美国公司股东身份的认定，其已根据美国特拉华州法律将该公司登记为该美国公司的合法股东。其次，关于合同履行过程中是否存在违约行为的问题，本公司已依据中国法律的规定履行了合同义务，不存在违约行为。同意退还出资额。

案例四：最密切联系原则的判断

E公司与F公司签订了一份销售合同，双方在合同履行过程中发生纠纷。E公司称双方均为香港公司，在香港签订了销售合同，合同价款以港币计价和支付，内地只是合同履行地，香港与合同的联系最为密切。F公司则认为，不能仅以联系因素的多少来判断联系的紧密程度，本案中双方的合同履行主要发生在内地，内地与合同的联系最为密切。

1.涉外因素认定困难

涉外因素，是指当事人一方或者双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人，或者当事人一方或者双方有经常居所地在中华人民共和国领域外，或者诉讼标的在中华人民共和国领域外，或者产生、变更、终止民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外，以及其他可以认定为涉外民事关系的情形。

但在实践中，如案例1所示，在上海自贸试验区注册的外商独资企业，为中国法人，但由外国投资者投资，与境外投资者联系密切，流通过程中往往需要将货物从境外运至自贸试验区进行保税监管并及时办理通关纳税手续，这一流通过程也具有一定的国际货物贸易特点，因此这些情形中所蕴含的隐性涉外因素，对涉外民事案件法律关系的认定带来一定的难度。

（二）涉外商事法律关系界定困难

辨别法律关系的性质，就是将需要判断的法律事实归类于一定的法律概念之下。在涉外商事案件审理中，有时中国法与外国法对某些法律事实的理解或定性有所不同，甚至中国法中缺少一些相应的法律概念，如英美法中的代销制度。由于中国法与相关外国法可能对同一法律事实作出不同的分类，因此需要运用不同国家的法律概念去辨别，这就会导致适用不同的冲突规则和不同的法律适用。相关法律事实应该按照何种法律概念去划分，这会给法律关系的定性带来一定的困难。

（三）多个涉外商事法律关系难以在同一案件中适用法律

在涉外案件的审理中，可能涉及到两个以上的法律关系，此时就需要对所涉及的各个法律关系进行梳理，然后确定各个不同法律关系的适用法律。在合同纠纷案件中，还可能涉及到自然人或者法人的主体地位的认定，这种情况下，确定自然人或者法人的主体地位的适用法律可能与合同的适用法律不一致，这也给法律的适用带来一定的困难。

4. 最密切联系原则判断困难

在一般涉外合同纠纷中，当事人可以协议选择合同适用的法律。如果当事人没有选择，则适用与合同有最密切联系的法律。由于当事人实施的某些行为不具有比较性，因此实施该行为的当事人的惯常居所地即为与合同有最密切联系的地方。但在上述一般规则下，并不排除合同应当以当事人之间的关系为依据。当事人需要根据纠纷的具体内容来判断另一地点是否有更密切联系，这给最密切联系原则的理解和适用带来了一定的困难。

一般而言，对于涉外商事纠纷适用法律的审查思路可以通过“三步走”的方式梳理：第一步，审查涉外因素；第二步，认定涉外商事法律关系；第三步，确定适用法律。

1. 涉外因素审查

审查涉外因素，除了审查法律关系主体外，还应当注意审查法律关系客体和法律事实。

例如标的物位于境外、合同签订或履行在境外、或者侵权行为发生在境外等，均可认定为涉外民事法律关系；对于其他可以认定为涉外民事法律关系的情形，还可以考虑合同主体的性质、与境外投资者的关系、标的物流流特点等，综合判断涉外因素。

例如，在案例1中，虽然A公司和B公司均在中国境内注册为企业法人，且合同约定的交货地点和作为合同标的的设备目前所在地均在中国境内，但A公司和B公司的注册地均在中国上海自贸试验区，均为中国法人（外商独资企业），与外国投资者有密切的联系。另外，本案合同的履行具有涉外因素，案涉设备先从境外运抵自贸试验区内进行保税监管，再根据合同履行的需要及时办理通关、纳税手续，货物从区内转至区外，方才完成货物的进口手续。因此，合同标的的流转过程也具有一定的国际货物贸易特征。据此可以认定本案具有涉外因素。

（二）涉外商事法律关系的性质认定

1. 识别的一般规则

《中华人民共和国涉外民事关系法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》）第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。这意味着我国国际私法在立法上已经采用了法院原则。因此，法官在认定涉外商事法律关系的性质时，必须以我国法律为依据。

2. 确定应尊重当事人主张的依据

实践中，法官适用法律时，要根据个案情况确定认定的法律依据，但无论采用何种标准，如果当事人有不同意见，法官必须说明理由，证明其合理性。

与案例2一样，中国法院在认定问题时立足于我国的法律理念，充分考虑D公司的选择权，即在合同行为与侵权行为竞合的情况下，考察D公司应提起侵权之诉还是合同之诉来决定案件性质。从案情看，C公司自始至终采用欺骗手段，借用合同形式达到骗取钱财的目的，且没有履行合同的意思表示，加之D公司还提起侵权损害赔偿之诉，因此，法院将其认定为侵权责任纠纷。

3. 缺乏法院地法律的认定

如果外国实体法中的法律制度在我国实体法中没有对应的制度，那么我国法律中也就没有对应的冲突规范。法官在处理此类问题时，需要在我国法律中找到对应的制度。将其与最接近的法律制度进行比较并适用对应的冲突规范，或者找到相关的国际惯例进行认定。

例如，英国法下的寄售制度，是托运人将货物运往国外，按照双方商定的条件，委托当地代理人代为销售的一种贸易方式。寄售不属于买卖，在托运人将货物售出前，货物的所有权及一切风险仍属于托运人，托运人的主要权利是收取佣金。中国法律中没有关于寄售的法律规定，因此，需要结合寄售的特点，认定为中国法中与其最接近的法律制度，例如代理制度，从而确定适用的法律。

（三）法律适用的一般原则

法官一般应当在开庭前对案件适用法律作出初步判断，如果当事人事先没有约定，法官应当及时征询当事人的意见，适用法律的确定应当尽可能在开庭前完成。

1.国际公约、条约的适用规定

如果有关争端属于我国缔结或者参加的国际条约的适用范围，应当优先考虑国际条约的规定，除非当事国按照条约规定排除其适用。

（1）《联合国国际货物销售合同公约》（CISG）

根据《全国法院涉外商事海事审判论坛纪要》第十九条规定，当事人营业地位于《联合国国际货物销售公约》不同缔约国的，订立的国际买卖合同，自动适用《联合国国际货物销售公约》的规定，除非当事人明确约定排除《联合国国际货物销售公约》的规定。此外，根据最高人民法院指导案例107号的精神，与《联合国国际货物销售公约》相关的判例不属于《公约》的范围，不能作为审理相关案件的法律依据。

值得注意的是，公约仅适用于买卖合同的订立及买卖双方因合同而产生的权利义务，与合同效力无关，并未规定逾期付款费用的计算、违约金的衡量等问题。在适用公约的案件中，法官需要提醒当事人，对于公约未规定的事项，可以协议适用中国法律作为补充。法官应当在法庭辩论结束前询问当事人对适用公约的具体意见，并书面记录。此外，在适用《联合国国际货物销售公约》时，还应注意各国加入《联合国国际货物销售公约》时作出的保留，如我国对第1条第1款（b）项和第11条的规定均作出了保留。

（2）《联合国承认及执行外国仲裁裁决公约》（纽约公约）

《纽约公约》处理缔约国之间相互承认和执行仲裁裁决的问题，该公约于1987年4月22日在我国生效。值得注意的是，根据《全国法院涉外商事海事审判工作研讨会纪要》，人民法院依据《纽约公约》精神，审查被申请人主张的仲裁裁决不予承认和执行的事由时，应当仅限于《纽约公约》第五条第一款规定的法定事由，人民法院不予审查。

2.根据我国冲突规范确定适用法律

（1）确定适用法律的一般规则

涉外合同纠纷当事人可以选择合同纠纷适用的法律。当事人在合同中约定的适用法律，只要不违反中国法律的强制性规定和社会公共利益，应当作为处理案件纠纷的实体法。对适用法律没有事先约定的，人民法院可以在审理过程中征求当事人的意见，当事人也可以在第一审法院辩论终结前作出选择。

实践中，在开庭前的准备阶段就确定适用法律是可取的，法官可以在适当的时候让当事人作出选择，这在很大程度上可以解决适用外国法的困境。合同纠纷的适用法律应当按照最密切联系原则确定。

在涉外侵权责任纠纷中，当事人可以协议选择适用的法律。需要注意的是，这种选择可以在诉讼过程中进行。当事人在案件审理过程中对适用法律达成共识的，可以据此确定案件适用的法律。当事人不能达成协议的，首先适用双方共同经常居所地法律；当事人没有共同经常居所地的，适用侵权行为发生地法律。侵权行为发生地法律包括侵权行为实施地法律和侵权行为发生地法律。

（二）同一案件涉及多个法律关系的适用法律的确定

第一步，对涉外商事案件所涉及的各种法律关系进行梳理；第二步，对各种法律关系进行逐一明确，并确定相应的适用法律。

如案例3所示，由于双方当事人在《出资合同》中约定适用中国法律，因此双方合同纠纷的适用法律已确定为中国法律。但确认甲方是否为美国公司股东，是判断乙方在合同履行过程中是否存在违约行为的关键，因为美国公司股东的认定应当适用法人登记地法律。因此，股东的认定和合同纠纷的审理应当分别适用美国法和中国法。本案中，由于美国公司注册地为特拉华州，因此应当适用特拉华州法律来认定这一事实。最终，法院依据《特拉华州普通公司法》的规定及相关判例，判决认定A方已登记为美国公司的合法股东，据此驳回其诉讼请求。

（3）推定选择的情况

根据《中华人民共和国法律适用法》司法解释（一）第六条第二款规定，当事人均引用同一国家的法律，且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人对涉外民事关系适用的法律作出了协议选择。

（4）最密切联系原则的适用

关于最密切联系原则的适用方法，法官在适用最密切联系原则确定适用法律时，应当以联系点的数量和质量为基础确定最密切联系。

在涉外合同纠纷中，当事人没有选择法律或者选择无效的，应当适用最密切联系原则确定的法律。实践中，合同的履行一般是一方当事人支付金钱，另一方当事人实施某种行为，这种情况下，支付金钱的行为不具有特征性，通常不被视为与合同有最密切联系的地点。实施该行为的当事人所在地被视为与合同有最密切联系的地点。这与《民事诉讼法》关于收款人所在地为收款人所在地的规定是一致的。关于合同履行地的规定，在理解上也是类似的。例如，买卖合同为出卖人住所地，加工合同为承包加工人住所地，担保合同为保证人住所地。

由于最密切联系原则相对灵活，需要法官的主观判断，因此，法官在适用最密切联系原则确定适用法律时，无论采用何种方法，都应当充分说明如何确定联系点，通过法律论证确保合同的数量与质量、裁判的合法性与可接受性，从而综合判断合同的最密切联系地。

例如，在案例4中，合同的特有履行地（即设备安装地）比其他关联因素（如合同订立地等）更为重要，且该地点为中国内地。履行该特有义务的当事人的营业地或居住地可以视为与合同有最密切联系的地点。通过本案的审查，可以明确中国内地比香港或其他地区与该合同的联系更为密切。因此，应当认定履行该特有义务的当事人的营业地或居住地可以视为与合同有最密切联系的地点。内地法为该合同的适用法律。

再比如，在某涉外买卖合同纠纷案中，卖方为德国公司，买方为上海公司。按照买卖合同的一般规则，德国公司为该合同的卖方，因此一般而言，德国应为与该合同联系最密切的地方。但在庭审中查明，上海公司实际是德国公司在国内的经销商，因此，德国公司除了向上海公司销售货物外，还参与了后续的销售及售后服务环节并为此作出了诸多特别约定，而双方争议的正是在上海进行的后续销售及售后环节。因此，相较于德国，上海是与双方争议联系更密切的地方，案件应当适用中国法律。

3. 借鉴国际做法

在适用我国实体法的情况下，如果我国法律对相关争议没有规定的，可以适用国际惯例。以2020版国际商事条款为例，由于国际货物贸易的当事人位于不同的国家，货物在从一国运输至另一国的过程中可能存在各种风险，可能导致货物损坏甚至灭失。由于文化差异、贸易习惯不同，当事人经常围绕损失承担问题发生争议和诉讼。商会公布了《贸易条款通用规则》，对每一项条款下双方的责任和风险进行了详细的规定，以便买卖双方在谈判、签订合同过程中，能够准确地报价一项条款，并且能够简单、明确地划分各方的责任，最大程度地避免争议。

4. 排除外国法的适用

如果中国法律规定某些争议必须适用某一国家的法律，则适用该国法律。例如，在我国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营合同、中外合作勘探开发自然资源合同，均应适用中国法律。

对于《中华人民共和国法律适用法》司法解释（一）第八条所列情形之一，涉及我国社会公共利益的法律、行政法规，当事人不能通过协议排除其适用，直接适用于涉外民事关系，无需通过冲突规则进行指导，规定如下：

?

涉及保护工人权益；

?

涉及食品或者公共卫生安全；

?

涉及环境安全的；

?

涉及外汇管理及其他金融安全；

?

涉及反垄断、反倾销；

?

其他应当认定为强制性规定的情形。

在适用具体法律适用规则指导外国法适用时，如果适用外国法会损害我国社会公共利益，应当排除该外国法的适用，适用我国法律。社会公共利益代表着公共秩序的各个方面，不能狭义地理解，一般可以考虑的因素包括：国家主权和利益；社会公共利益；公共秩序和良好道德；宪法原则等。值得注意的是，在实践中，法官应当根据我国的国家利益和具体国情，在公共利益和个案之间进行权衡，在运用社会公共利益原则时做到公正和慎重。

例如，如果两方当事人签订借款合同，并以赌场筹码的形式交付借款，即使双方当事人约定适用赌博合法化国家的法律，中国法院在该案中也应当直接适用中国法律，从而避免适用外国法律来判定赌博是否合法。当然，也要防止滥用社会公共利益原则，以免影响我国涉外民商事的正常交往与稳定。

审理涉外商事案件的法官对所适用的法律、规定有两种以上的合理解释时，应当选择与我国缔结或者加入的国际条约相一致的解释。

稿件编辑及校对：郭磊

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