刑事退赔能否申请强制执行？

【案情】

   曾某在某商务酒店任职期间，利用职权，私自先后从顾客手中收取宴会定金共计7万4千余元挪作赌博之用。后经公安民警传唤后，曾某供述了挪用资金的事实，并已退还赃款4万元，一审法院判决曾某犯挪用资金罪，判处有期徒刑10个月；责令曾某退赔3万4千余元给某商务酒店，但是判决后，曾某并未退赔剩余的3万4千余元。某商务酒店对未退赔的3万4千余元向法院提起民事诉讼，要求曾某退还余款。现针对曾某的起诉能否立案受理存在异议。

   【分歧】

    第一种意见认为，根据民诉法第201条“发生法律效力刑事判决、裁定中的财产部分由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”的规定，该类判项可以作为执行依据，就不需要重新再立案了，由当事人根据法院的刑事判决直接申请执行；

    第二种意见认为，根据刑法第64条规定和最高院《执行规定》第2条的规定，刑事判决中的退赔内容不能作为执行依据，可以由受害人另行提起民事诉讼。 

   【管析】

    笔者同意第二种意见，法院对受害人提起的民事诉讼，法院应该立案受理。因为刑事退赔不具有民事强制性，刑法第64条规定的“退赔”是指返还赃款赃物的意思，所针对的仅仅是犯罪分子违法所得的财物，不包括合法财物，而民事上的“赔”是指用自己所拥有的合法财产履行债务。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条第2款“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”从这一规定可以看出，如果经过追缴或退赔后仍不能弥补损失，司法机关不能依职权追缴犯罪分子的合法财产发给被害人作为赔偿，被害人也不能申请司法机关强行追缴或者根据退赔责令强制执行犯罪分子的合法财产。这种情况下，被害人如果想弥补损失，必须通过而且能够通过民事诉讼的途径获得救济。由此可见，责令退赔并不具有民事上的强制性。