利用迷信取得钱财，定罪诈骗还是盗窃

【案情】被告人李某某等先后以被害人家有鬼怪作祟为借口，需要用贵重钱物为法器用于做法为由。骗取被害人将钱财和首饰放入事先准备的纸盒中。被告人趁被害人不被，将钱财调换，并叮嘱被害人万万不能当场打开，之后携带调换来的赃物逃离现场。经鉴定钱物、首饰共计157546元。

    【分歧】 第一种意见认为，被告人构成盗窃罪。被害人把现金和首饰交给被告人是让她使用，用于做法。交付的是使用权，而非把所有权交给被告人。在做法的过程中，被告人趁被害人不注意，将钱财占为己有。在犯罪过程中，被告人采取了诈骗的方法，但在非法占有钱财时采取的是秘密手段。就案件而言，秘密窃取的手段在案件中起到了至关重要的作用。故此，该案被告人应该以盗窃罪定罪。

    第二种意见认为，被告人构成诈骗罪。该案件中可以看出被告人虚构事实，被害人自愿将财务交付给被告人。在整个案件的过程中，骗取的行为起到了主要的作用，故该案件应定为诈骗罪。

    【管析】 笔者赞同第二种意见，在使用鬼神说法的诈骗活动中，被害人有的处于半信半疑状态下交出财物，也有的坚信不疑的交出财物。本案中被告人的行为完全符合诈骗罪的的客观要件。事先对诈骗进行了充分的准备，虚构存在鬼怪的事实，以做法的方式将财物非法占为己有。主观上具有诈骗的故意。被害人拿出钱物的错误认识，是被告人的诈骗行为所希望发生的，并最终促成了钱物的丢失。如果没有诈骗行为，被害人是不可能被骗。整个案件而言，诈骗行为起到了至关重要的作用，故应以诈骗定罪量刑。